第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　【释义】本条是关于建筑工程分包问题的规定。

　　一、所谓建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包方将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务;而在分包行为中，总承包人只是将其总承包工程中的某一部分或几部再分包给其他承包单位，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务(包括分包工程部分)的履行，向发包单位负责。

　　二、本条第二款规定了分包应当遵守的条件。

　　建筑工程承包合同是发包方与由其选定的承包方之间签订的合同。原则上说，合同约定的承包方的义务，都应当由承包方自行完成。但是，对一些大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程来说，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包方在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包商，以扬长避短，发挥各自的优势、这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都是有好处的。本条对分包行为规定的限制条件是：(1)总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位;(2)为防止总承包单位擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给建设单位所不信任的承包单位，本条规定，分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，须经建设单位认可;(3)为防止某些承包单位在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建筑市场秩序，本条规定，实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。对此，国家计委在其发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》中也规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30%”。

　　三、本条第三款规定了建设单位、总承包单位、分包单位之间的关系。

　　1.在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同与分包合同两个不同的合同关系。总承包合同是建设单位与总承包单位之间订立的合同，总承包单位应就总承包合同的履行向建设单位承担全部责任，即使总承包单位根据合同的约定或经建设单位认可，将总承包合同范围内的部分建设项目分包给他人的，总承包人也得对分包的工程向建设单位负责。对此，国际上广泛采用的《土木工程施工合同条件》中也明确规定，分包“不应解除合同规定的承包商的任何责任或义务，承包商应将任何分包商、分包商的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽，完全视为承包商自己及其代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽一样，并为之负完全责任。”这就要求总承包单位应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。

　　2.分包合同是总承包合同的承包人(分包合同中的发包人)与分包人之间订立的合同，分包人与建设单位(总承包合同的发包人)之间并不存在直接的合同权利义务关系，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人负责，并不直接向建设单位承担责任。因分包工程出现的问题，总承包人在向建设单位承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护建设单位的权益，适当加重分包单位的责任，本条规定，总承包单位与分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任，即因分包工程出现的问题，建设单位既可要求总承包单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任。

　　四、按照本条第四款的规定，总承包单位不得将工程分包给不具有相应资质条件的单位。分包单位不得将其承包的工程再分包，即对建筑工程项目只能实行一次分包。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的情况。

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作者：小田

来源：天津建设工程律师事务所

原文：www.jtcjianzhu.com

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