江西省特种水泥（集团）有限公司与江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2001）民一终字第16号 上诉人（原审被告）： 江西省特种水泥（集团）有限责任公司，住所地江西省高安市独城镇。 法定代表人： 黄新自，该公司经理。 委托代理人： 廖伍华，该公司副经理。 委托代理人： 谢文斌，江西瑞州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）： 江西省第一房屋建筑公司，住所地江西省南昌市沿江大道136号。 法定代表人： 帅志勇，该公司经理。 委托代理人： 万里鹏，江西阳光律师事务所律师。 上诉人江西省特种水泥（集团）有限责任公司（以下简称水泥公司）为与被上诉人江西省第一房屋建筑公司（以下简称一建公司）拖欠工程款纠纷一案，江西省高级人民法院于1999年12月17日作出（1998）赣高法民初字第3号民事判决，水泥公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2000年6月16日以（2000）民终字第16号民事裁定将该案发回重审。江西省高级人民法院重审后，于2001年1月2日作出（2000）赣高法民初字第4号民事判决。水泥公司对该判决不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人委托代理人廖伍华、谢文斌，被上诉人委托代理人万里鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本院经审理确认一审法院已予查明的以下事实： 水泥公司原称江西省特种水泥厂。1995年11月24日，水泥公司与一建公司签订了《江西省特种水泥厂年产8.8万吨水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》，合同 第二条约定： 水泥公司提供图纸，一建公司包工包料，竣工结算。 第三条约定结算方法： 1.定额： 决算依据以建设银行审核为准，按93版建筑工程预算定额执行（但间接费让利）。2.工程量： 以竣工之日止实际发生额计算（图纸、隐蔽工程记录、设计变更）。3.主材单价： 钢材、木材、砖、沙、卵石、石灰、毛石、炉渣等八种材料按双方签证价格进行决算。工程所需水泥全部由厂方提供，列入直接费，超过定额的用量由一建公司按市场价返还给水泥公司。4.取费及其他： 有关人工费调整、机械费调整至签订之日止、按国家有关部门颁布的有效文件执行。间接费和计划利润总和按定额直接费的10％计取（含其他直接费）。税收由水泥公司向当地税务所交。流动施工津贴一律不计取。施工及生活用水、用电按工程总造价的3‰返还给水泥公司。 第四条约定，付款方法： 自合同签订并经鉴证生效后，一建公司先将50万元汇入水泥公司帐户作为信用保证金。一建公司带资100万元作为起动资金，以后按工程形象进度付款。工程全部完工经验收合格后信用保证金50万元一次性退回一建公司。留下总造价的3％待一年土建保修期满后付清。全部工程款的15％投产后限提水泥。另外， 第七条第4项规定： 更改施工图纸，必须经设计人员及双方同意，并由水泥公司及时办好更改手续，方可更改施工。严禁一建公司随意更改施工图纸，否则一建公司必须承担由此而造成的损失，若因水泥公司原因更改图纸所造成的工料损失由水泥公司承担。合同签订后，工程顺利开工，至1996年9月20日工程竣工。1997年1月30日，由水泥公司原厂长王介仁主持，一建公司副总经理王银成、项目经理万国昌、保卫科长张跃进，水泥公司副厂长刘书亮、黄新自、廖伍华，独城镇镇长付命候等人参加，以水泥公司扩建工程指挥部为甲方，以一建公司的第七项目经理部为乙方，双方达成《合同兑现会议纪要》。会议纪要 第六条议定，在春节以后就工程决算与中国建设银行高安市支行进行三家对项，做到有错就纠。 第七条规定，根据中国建设银行高安市支行现在的决算，按合同乙方所余工程款和信用保证金已不足限提水泥，考虑到春节将至，乙方经济十分困难，甲方亦在经济紧张之时想尽千方百计协助乙方解决燃眉之急。1.在限提水泥款中为乙方支付10万元，以解决乙方因工程建设所欠当地的款项，此款由甲方代付，乙方分配指定。2.甲方另外再付给乙方2万元由乙方自行支配。3.这笔款支付以后，乙方不再存在保证金未退问题，乙方所余工程款只能限提水泥，乙方不得再以其他借口要求甲方付款。该会议纪要形成后，水泥公司向一建公司支付了约定的12万元款项。同年7月18日。一建公司、水泥公司和中国建设银行高安市支行三家就本工程的决算进行对项，核对了部分工程量，但对工程单价未能达成一致意见，同时一建公司、水泥公司因成品库未降低1.4米是否计算工程量发生分歧，致使三家对项无法继续进行。同年11月3日，经高安市建筑质量监督站审核，该工程被评为合格工程（其中散装库为优良工程）。 1998年7月23日一建公司向江西省高级人民法院提起诉讼，请求判令水泥公司支付拖欠的工程款588.515万元，支付延期付款的违约利息61.8万元，双倍返还工程定金100万元，承担本案诉讼费用。 在一审诉讼中，双方当事人确认总工程量及水泥公司已支付工程款及水泥等材料折款共计3984269.87元的事实。一审法院重审时，根据双方当事人的申请和认可，再次委托江西省立信投资咨询有限公司（以下简称立信公司）对本案工程造价进行鉴定，立信公司根据水泥公司提供的材料单价（除松木单价外）于2000年11月17日作出鉴定结论： 确认该项工程总造价为3824365.43元；对双方当事人争议的成品库未降低1.4米标高的造价39474.02元、熟料库基础土方造价18423.88元、钢材差价43862元、“六项其他直接费”121855.44元，应否计入总工程造价，由法院裁决。 双方当事人对以上事实无异议。 一审法院重审后认为，一建公司、水泥公司1995年11月24日签订的建设工程承包合同书，内容真实、合法、有效，1997年1月30日双方为兑现承包合同而达成会议纪要，为承包合同的补充，亦应认定有效。水泥公司拖欠一建公司工程款未付，应承担违约责任；该院委托立信公司对本案工程总造价再次进行鉴定，程序合法，鉴定结论做到了公正、公平、合理、合法，应予采用；关于一建公司提出的六项其他直接费、流动施工津贴的问题，由于双方在合同中有间接费和计划利润含其他直接费按定额直接费的10％计取、流动施工津贴一律不计取的约定，该约定不违反有关法律的强制性规定，应当有效，一建公司的异议不能成立，一审法院不予支持；水泥公司对鉴定提出的异议，鉴定人员在庭审时作了解释，由于水泥公司未提供充足的证据来证明自己的观点，对水泥公司此项异议，不予支持；关于钢材差价款的问题，双方当事人提供的钢材单价有100元／吨的差额，总值43862元，一建公司提出实际购买、使用的钢材价格高于水泥公司提供的价格并提供了发票，水泥公司虽提出异议但未提供有关的证据，由于双方当事人未按合同要求对材料单价进行签证，应认定双方在此均有违约行为，因此造成的损失应由双方共同承担，即钢材差价款43862元应由一建公司、水泥公司共同分担；关于成品库降低1.4米标高的造价问题，水泥公司1996年2月3日出具的变更通知未经设计部门盖章认可，违反了合同约定，且一建公司已实际完成了该部分工程量，工程质量合格，水泥公司也实际使用了该工程，该部分工程款39474.02元水泥公司应予支付；关于熟料库基础土方问题，水泥公司提供的工人工资表不能证明支付工资的原因，且未对一建公司提供的结算清单提交反证，应认定一建公司实际完成了该项工作，水泥公司的辩驳理由不能成立，水泥公司应当将该款支付给一建公司；关于50万元信用保证金的问题，合同虽然约定在工程全部完工经验收合格后一次性退回信用保证金，但双方在会议纪要中又明确不存在保证金未退的问题，应视为会议纪要的决定是对合同条款的修改。此外，水泥公司的实际付款已超出工程所需款项，双方合同中又有全部工程款的15％投产后限提水泥的约定，以上证据相互印证，应认定50万元信用保证金已在水泥公司所付款项中抵扣；由于双方的合同明确了50万元为信用保证金，且合同已履行完毕、信用保证金已抵扣，一建公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，应予驳回；由于一建公司故意提高审级、规避法律，造成了诉讼资源的浪费，对此一建公司应承担相应的责任，即应由一建公司承担主要的诉讼费用。依据《中华人民共和国民法通则》 第八十五条、 第一百零八条、 第一百一十一条、 第一百一十三条之规定，判决如下： 一、水泥公司支付一建公司工程款397893.46元，并从1996年9月20日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息；根据双方合同规定，该款限一建公司在水泥公司处提取水泥；二、水泥公司支付给一建公司钢材差价损失21931元；三、驳回一建公司的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效之日起30日内付清。案件受理费47525元、鉴定费30000元，共计77525元，由一建公司承担70000元，水泥公司承担7525元。 水泥公司对一审判决不服，向本院上诉称： （一）圆形贮仓造价应按江西省93定额直接编制补充单位估价表，无须由定额站作出解释，而且93定额是江西省计委、建委、建行三家联合制定的，定额站一家无权作改变定额内容的解释，一审鉴定单位依据定额站的无效解释进行鉴定，增加了该项造价135631.84元，应当予以扣除。 （二）松木等主材价格因双方当事人没有签证，应按宜春市计划委员会（199
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作者：小田
来源：天津建设工程律师事务所
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