导读：我国《合同法》第286条规定了建设工程合同中承包人的优先受偿权，建设工程合同承包人的优先受偿权相对于一般债权来说，具有优先受偿的效力。但在实践中，建设工程的发包方为了获得资金，往往在建设工程上设定了抵押权，当同一建筑物上优先权与抵押权并存时，应当首先保证建筑工程承包人优先权的实现。

(一)案情简介

　　宏宇房地产开发公司见本市沿海地带风景优雅，而且地处交通便利地区，有意开发一居民住宅小区。后来宏宇公司对住宅小区的建筑工程进行了招标投标，本市有八家建筑公司参与了招标投标活动，最后以光明建筑公司的投标最为符合宏宇公司的设计意图因而中标。1999年11月1日宏宇公司与光明公司签订了建设工程承包合同，合同中约定，光明公司负责住宅工程的建设，两年内完成，经有关部门鉴定合格后交付给宏宇公司，宏宇公司向其支付建设工程款共计1200万元。后来，宏宇公司由于资金周转困难，就将在建的住宅小区工程抵押给了本市的建设银行并贷款3000万元，约定如果宏宇公司到期不能返还，建设银行就将住宅小区工程拍卖以保证其债权的实现。两年后，光明建筑公司完成了住宅小区工程的建设，并通过了有关部门的质量检验。光明公司准备向宏宇公司交付该建设工程并请求宏宇公司支付工程建设款，可此时的宏宇公司由于经营不善，已经无法按照合同的约定支付给光明公司建设款，而此时建设银行的贷款也到期了，银行见宏宇公司已经无力清偿银行的贷款就要求实现其抵押权，将建设工程拍卖以满足其债权。光明公司见此情形，就将宏宇公司起诉至法院，要求其给付工程款，并要求以拍卖该工程的价款优先受偿。法院在受理该案件后，将建设银行作为有独立请求权的第三人追加到诉讼中来，并作出判决，由银行优先实现其抵押权以保证其债权的优先清偿，清偿银行贷款后剩余的款项由光明建筑公司优先受偿。

(二)思考方向

　　我国《合同法》的第286条规定了建筑工程承包人在发包人不能支付工程款时，对工程的折价或拍卖的价款有优先受偿的权利，该权利是为了优先保护工程承包人的利益而由法律特别规定的，所以是一种优先权，并可以优先于一般债权人受偿。但在本案中，在建筑工程上还存在着银行的抵押权，究竟应当优先保护抵押权人的利益还是优先保护承包人的利益呢?这就需要根据相关法律法规的规定来处理。

(三)法律规定

　　1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

　　第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限　　内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复：

　　一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

(四)学理分析

　　在本案中，法院作出的由银行优先于工程承包人行使抵押权判决是错误的。根据我国《合同法》的286条规定：在发包人未按照约定支付价款时，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中第一项的规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　根据《合同法》第286条的规定，建设工程承包人优先权的成立应符合下列条件：

　　第一，必须是已竣工的建设工程，在建工程不适用。由于在建工程并没有完工，承包人并未全部履行其义务，所以承包人不能享有优先权。

　　第二，所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权。依梁彗星教授的见解，此处的建设工程合同应作狭义解释，“仅指合同法第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。”[ 梁慧星：《合同法第286条的权利性质与适用》载梁慧星主编：《民商法论丛》(第19卷)金桥文化出版(香港)有限公司2001年第1版 第377页

　　当然，该承包合同必须是有效合同。如果承包合同无效，则承包人不享有优先权，理由是，合同法规定建设工程优先权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而该优先权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。

　　第三，必须是发包人未在约定期限内支付工程价款。此处的“价款”是指建设工程承包合同约定的承包费，包括承包人因施工而支付的劳动报酬、所投入的材料费和所垫付的其他合理费用以及因合同所发生的损害赔偿;此处的“约定期限”是指承包合同所规定的支付价款的期限。

　　第四，优先权的标的物限于建设工程本身。但下列问题必须弄清：一是基地使用权是否属于建设工程法定抵押权的范围。对此，要看该基地使用权是否属于建设工程发包人所有。如果该基地使用权属于建设工程发包人所有，则其属于优先权的范围;反之，则不属于。

　　第五，该建设工程须不属于“不宜折价，拍卖的”建设工程。这里所说的“不宜折价，拍卖的”的建设工程是指该建设工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人。如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼等。不过，这些建设工程虽然不适宜折价或拍卖，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益的，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的价款，例如高速公路所收取的高速公路通行费、桥梁收取的过桥费等。

　　法律之所以规定建设工程承包人的优先权优先于其他债权人的抵押权，其理由在于：(一)从法律的规定来说，承包人的优先权是法律所特别规定的，而其他债权人的抵押权是其与发包人约定的，通常来说法律特别规定的效力都优先于无特别规定的事项。(二)从法律政策上来考虑，承包人优先权所担保的债权中有相当大的一部分是建筑工人的劳动工资，在建设工程中凝结着工人的劳动价值，工程款中包含着劳动力价格，应当对工人的工资和报酬加以特殊的保护。相对而言，抵押权所保护的债权多为一般债权，其重要性要小于工资债权。(三)从法律的公平正义的角度来看，由于承包人的劳动在建筑工程中已经附加了一部分劳动价值，所以如果允许其他债权人优先实现抵押权，则相当于就承包人的财产价值优先受偿，这也不符合法律公平、正义的精神。总之，应当优先保护承包人的优先权。

　　在本案中，在住宅小区工程上同时存在着银行的抵押权与光明建筑公司的优先权。根据上述分析，光明建筑公司的优先权应当优先于银行的抵押权，所以法院作出的优先保护银行抵押权的判决是错误的。

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作者：小田

来源：天津建设工程律师事务所

原文：www.jtcjianzhu.com

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